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招投標過程中各參與方關聯公司投標問題分析

2019-07-26 15:57 來源: 《招標采購管理》

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  隨著經濟社會的發展,尤其是現代企業制度的推行和資本市場的發展,具有關聯關系的企業也越來越多,在招標投標中,經常碰到這樣一些問題:招標人或招標代理公司的子公司或母公司能否參與投標;同一法人控股的兩家不同子公司能否參與同一項目投標;兩個投標人的股東或高管存在交叉關系,其投標是否無效等。一言概之,其實就是招標投標過程中各參與方的關聯公司能否投標或投標是否有效的問題,本文引用當前的法律法規及相關規定,對招投標過程中各參與方關聯公司投標問題進行了針對性分析。
  一、何為關聯公司
  我國《公司法》沒有明確定義何為關聯公司,但《公司法》第二百一十六條對“關聯關系”進行了解釋,“關聯關系,是指公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業之間的關系,以及可能導致公司利益轉移的其他關系。但是,國家控股的企業之間不僅因為同受國家控股而具有關聯關系。”依據這一解釋,《公司法》所指的關聯公司主要是指與公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員等自然人有關聯的公司,在現實中,這一定義的適用范圍明顯過窄,對大量的因其他關系而構成關聯關系的公司沒有涵蓋到,如兩家公司之間存在控股或參股,兩家公司有沒有關聯關系;兩家公司的董事、高級經理人、監事、法定代表人或是實際控制人分別是父子、夫妻、兄弟姐妹,兩家公司有沒有關聯關系;一家公司的董事同時在另一家公司擔任監事或高管,兩家公司有沒有關聯關系等。
  相對而言,我國《稅法》對于關聯企業的認定范圍更加寬泛,根據《企業所得稅法實施條例》第一百零九條和《稅收征收管理法實施細則》第五十一條的規定,存在下列三種情形之一即可認定為存在關聯關系的關聯企業:
 ?。ㄒ唬┰謐式?、經營、購銷等方面存在直接或者間接的控制關系;
 ?。ǘ┲苯踴蛘嘸浣擁贗諶嚦刂?;
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  國家稅務總局2009年發布的《特別納稅調整實施辦法(試行)》第九條列舉了八種構成關聯關系的情形,對上述規定認定的關聯企業進行了細化。2016年,國家稅務總局發布《關于完善關聯申報和同期資料管理有關事項的公告》,其中第二條對關聯企業的認定進一步細化為七項標準:
 ?。ㄒ唬┮環街苯踴蛘嘸浣映鐘辛硪環降墓煞葑芎痛锏?5%以上;雙方直接或者間接同為第三方所持有的股份達到25%以上。
  如果一方通過中間方對另一方間接持有股份,只要其對中間方持股比例達到25%以上,則其對另一方的持股比例按照中間方對另一方的持股比例計算。
  兩個以上具有夫妻、直系血親、兄弟姐妹以及其他撫養、贍養關系的自然人共同持股同一企業,在判定關聯關系時持股比例合并計算。
 ?。ǘ┧醬嬖誄止曬叵禱蛘咄諶匠止?,雖持股比例未達到本條第(一)項規定,但雙方之間借貸資金總額占任一方實收資本比例達到50%以上,或者一方全部借貸資金總額的10%以上由另一方擔保(與獨立金融機構之間的借貸或者擔保除外)。
  借貸資金總額占實收資本比例=年度加權平均借貸資金/年度加權平均實收資本,其中:
  年度加權平均借貸資金= i筆借入或者貸出資金賬面金額×i筆借入或者貸出資金年度實際占用天數/365
  年度加權平均實收資本= i筆實收資本賬面金額×i筆實收資本年度實際占用天數/365
 ?。ㄈ┧醬嬖誄止曬叵禱蛘咄諶匠止?,雖持股比例未達到本條第(一)項規定,但一方的生產經營活動必須由另一方提供專利權、非專利技術、商標權、著作權等特許權才能正常進行。
 ?。ㄋ模┧醬嬖誄止曬叵禱蛘咄諶匠止?,雖持股比例未達到本條第(一)項規定,但一方的購買、銷售、接受勞務、提供勞務等經營活動由另一方控制。
  上述控制是指一方有權決定另一方的財務和經營政策,并能據以從另一方的經營活動中獲取利益。
 ?。ㄎ澹┮環槳朧隕隙祿蛘甙朧隕細嘸豆芾砣嗽保òㄉ鮮泄徑祿崦厥?、經理、副經理、財務負責人和公司章程規定的其他人員)由另一方任命或者委派,或者同時擔任另一方的董事或者高級管理人員;或者雙方各自半數以上董事或者半數以上高級管理人員同為第三方任命或者委派。
 ?。┚哂蟹蚱?、直系血親、兄弟姐妹以及其他撫養、贍養關系的兩個自然人分別與雙方具有本條第(一)至(五)項關系之一。
 ?。ㄆ擼┧皆謔抵噬暇哂釁淥餐?。
  鑒于在招標投標過程中,各參與方的關聯公司投標具有高度敏感性,經常被視為有“串通投標“的嫌疑,也是經常引起其他投標人投訴的重點關注點,為確保招投標過程的公平公正,宜對關聯公司做擴大化解釋,故本文所討論的關聯公司參照《稅法》相關規定。
  二、 與招標人相關的關聯公司投標
  與招標人具有關聯關系的企業投標,容易與招標人產生協同一致或串通,影響招標公正性。因此《招標投標法實施條例》第三十四條規定,“ 與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人,不得參加投標。單位負責人為同一人或者存在控股、管理關系的不同單位,不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標。違反前兩款規定的,相關投標均無效。”條例中沒有對何為“利害關系”進行詳細說明,筆者認為,與招標人相關的關聯公司即屬于與招標人存在利害關系范圍。那么,是不是與招標人相關的關聯公司都不能參與投標或投標無效呢?實踐中確實經常出現這樣一些情況,如招標人具有獨立法人資格的股東單位或具有獨立法人資格的子公司參與投標,或招標人負責人投資的或其親屬控制的其他具有獨立法人資格的公司參與投標等,尤其是當招標人關聯公司中標后,其他各方因為招標人與中標人之間存在關聯關系而常常提出質疑或投訴。
  針對上述法規中沒有明確的地方及現實中經常發生的案例,《招標投標法實施條例釋義》一書對《招標投標法實施條例》第三十四條第一款進行了釋義,“與招標人存在利害關系可能影響招標公正性??悸塹轎夜錳逯聘母锘剮枰徊繳罨?各行業、各地區經濟社會發展水平不一,以及產業政策與競爭政策的協調,本條沒有一概禁止與招標人存在利害關系的法人、其他組織或者個人參與投標,構成本條第1款規定情形需要同時滿足‘存在利害關系’和‘可能影響招標公正性’兩個條件。即使投標人與招標人存在某種‘利害關系’,但如果招投標活動依法進行、程序規范,該‘利害關系’并不影響其公正性的,就可以參加投標。”但是,“可能影響招標公正性”由誰判定、判定的標準又是什么,現行的法律法規均未予以明確。所以筆者認為,只要招標人在招標文件編制、投標人要求設置、評標專家的選取、開標、評標、定標等招標的各個環節依法合規,對每一位投標人均做到公開、公平、公正,并且沒有任何證據明顯顯示對其他投標人不公,在這樣的情況下,與招標人相關的關聯公司是可以參與投標的,且其投標不應被判為無效。
  與招標人相關的關聯公司可以公平公正的參與投標競爭,但也要防范因關聯關系發生的一些不正當的干預行為,對此,《招標投標法實施條例》第四十一條規定,“禁止招標人與投標人串通投標”,并列舉了屬于招標人與投標人串通的六種情形,第五十一條規定串通投標屬于應當否決投標的情形之一。同時,《政府采購法實施條例》第九條規定,“在政府采購活動中,采購人員及相關人員與供應商有下列利害關系之一的,應當回避:
 ?。ㄒ唬┎渭硬曬夯疃?年內與供應商存在勞動關系;
 ?。ǘ┎渭硬曬夯疃?年內擔任供應商的董事、監事;
 ?。ㄈ┎渭硬曬夯疃?年內是供應商的控股股東或者實際控制人;
 ?。ㄋ模┯牘┯ι痰姆ǘù砣嘶蛘吒涸鶉擻蟹蚱?、直系血親、三代以內旁系血親或者近姻親關系;
 ?。ㄎ澹┯牘┯ι逃釁淥贍苡跋煺曬夯疃?、公正進行的關系。
  供應商認為采購人員及相關人員與其他供應商有利害關系的,可以向采購人或者采購代理機構書面提出回避申請,并說明理由。采購人或者采購代理機構應當及時詢問被申請回避人員,有利害關系的被申請回避人員應當回避。”
  綜上,我們可以看出,法律法規并沒有直接禁止招標人的關聯公司參與投標,只有當其關聯公司投標可能影響招標公正性時,才禁止其投標,且其投標后,只要整個招投標過程依法合規、公平公正,沒有出現招標人與其串通等違法違規行為,也不應判其投標無效或否決其投標。同時,我們也需要注意,招標人的關聯公司參與投標,與關聯公司存在利害關系的招標人工作人員應當予以回避。
  三、 與招標代理機構相關的關聯公司投標
  招標代理機構是接受招標人的委托,具體負責辦理招投標事宜的機構,其身份等同于招標人,所以法律法規對招標人的相關規定同樣適用于招標代理機構,與招標代理機構相關的關聯公司投標,只要不影響招標公正性,都是可以的。同樣,與關聯公司存在利害關系的招標代理機構工作人員應予以回避。
  對招標代理機構應遵從的規定,《招標投標法實施條例》在第十三條中予以了明確,并且進一步對代理機構的“自我投標”及提供投標咨詢做了禁止性規定,“招標代理機構代理招標業務,應當遵守招標投標法和本條例關于招標人的規定。招標代理機構不得在所代理的招標項目中投標或者代理投標,也不得為所代理的招標項目的投標人提供咨詢。”《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部令2017年第87號)第八條對代理機構的“自我投標”及提供投標咨詢也做了同樣的禁止性規定。
  四、 與投標人相關的關聯公司投標
  實踐中,經常遇到同一母公司的多家子公司同時參與同一項目的投標,或者兩個投標人的負責人存在交叉任職情形,如A投標人的董事同時也是B投標人的監事,或者A投標人的股東同時也是B投標人的股東,或者兩個投標人的法定負責人存在夫妻、父子等親屬關系等。由于兩個投標人之間存在的關聯關系,很容易讓人聯想到是否存在串通投標的可能,在評標中一些評標專家面對此類情形如何評判也往往舉棋不定,評標結果公示之后,其他投標人也往往就這種關聯關系提出質疑和投訴。
  針對以上情形,《招標投標法實施條例》第三十四條第二款規定,“ 單位負責人,是指單位法定代表人或者法律、行政法規規定代表單位行使職權的主要負責人。”《政府采購法實施條例》第十八條也做了同樣的規定?!痘峒品ā返諼迨豕娑?,“單位負責人,是指單位法定代表人或者法律、行政法規規定代表單位行使職權的主要負責人。”據此,可以看出,只有法定代表人或者代表單位行使職權的主要負責人為同一人的不同單位,或者存在控股關系的母子公司,或者存在管理關系的不同單位,才被禁止參加同一標段或未劃分標段的同一項目投標,法律法規并沒有對存在其他關聯關系的投標人做出投標限制。
  “法無禁止即可為”,除了《招標投標法實施條例》第三十四條第二款規定的三種情形外,具有其他關聯關系的投標人是可以參與同一項目投標的。根據“疑罪從無”原則,我們也不能因為投標人之間具有關聯關系就一概推斷他們之間存在串標行為,從而否決其投標,那樣也會對招標的競爭性造成破壞。當然,由于投標人之間存在的這種特殊關系,他們之間更容易發生事先溝通、協同串通投標等情形,所以在評標階段應該更加審慎,嚴格按照法律法規規定的串通投標的情形進行評審,如可以著重核對投標人的投標文件是否存在異常雷同、投標文件是否為同一人編制、投標保證金是否從同一賬戶匯出、是否由同一單位或同一人辦理投標事宜等,如沒有確鑿證據證明投標人之間存在串通投標,則不應否決其投標。
  鑒于實踐中很多串通投標的情形不易被發現,尤其《招標投標法》第三十九條規定的屬于投標人相互串通投標的五種情形,在評標現場僅僅根據評審文件是無法發現的,且投標人之間存在特殊的關聯關系確實可能給他們串通投標提供便利。有鑒于此,我們可以依據相關法律法規在招標文件中對此設置一些限制?!墩曬悍ā返詼豕娑?,“采購人可以根據采購項目的特殊要求,規定供應商的特定條件,但不得以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇。”例如可以在招標文件中明確“同一母公司下的多家子公司不得參與投標,否則按否決其投標處理”,或者“在開標后如發現參加投標的為同一母公司下的多家子公司,則以最先遞交投標文件的為投標人”,或者“不同單位的法定代表人、負責人、董事或監事有夫妻、直系血親關系的,應主動向招標人告知,否則事后一經查實,屬于弄虛作假,已經中標的則取消中標資格并承擔相應法律責任”等。
  五、與評標專家相關的關聯公司投標
  《招標投標法》第三十七條規定,“評標委員會成員的名單在中標結果確定前應當保密。”所以在截止投標前,潛在投標人或投標人不應該知道評標專家名單,也就無法得知自身是否與評標專家存有關聯關系,其參與投標是不受限的,且進入評標階段后,也不會因其與某評標專家存在關聯關系而否決其投標。
  相反,招標人在組建評標委員會時,應該設置回避情形,將與投標人存在關聯關系的評標專家排除在外。對此,《招標投標法》第三十七條規定“與投標人有利害關系的人不得進入相關項目的評標委員會;已經進入的應當更換。”《招標投標法實施條例》第四十六條規定,“評標委員會成員與投標人有利害關系的,應當主動回避。”
  《評標委員會和評標方法暫行規定》(七部委令2001年第23號)第十二條對評標專家應當回避的情形進一步做了具體規定,如下:
  有下列情形之一的,不得擔任評標委員會成員:
  (一)投標人或者投標人主要負責人的近親屬;
  (二)項目主管部門或者行政監督部門的人員;
  (三)與投標人有經濟利益關系,可能影響對投標公正評審的;
  (四)曾因在招標、評標以及其他與招標投標有關活動中從事違法行為而受過行政處?;蛐淌麓Ψ5?。
  評標委員會成員有前款規定情形之一的,應當主動提出回避。
  《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部令2017年第87號)第六十七條規定,評標委員會組成不符合本辦法規定的,評標結果無效。即如果與投標人存在利害關系的人進入了評標委員會且參與了評標,則其評審意見無效,需重新組建評標委員會進行評標。
  根據以上法律法規分析,潛在投標人或投標人參與投標時無須考慮自身是否與評標專家存在關聯關系,他們投標時也不應知道評標專家名單,倒是招標人組建評標委員會時,應結合投標情況,與投標人存在關聯關系的評標專家排除在評標委員會外,已經進入的應該更換,評標專家也有主動回避的義務,否則其評審意見無效。
  綜上所述,在招投標領域我們可以看到,雖然相關法律法規對于投標主體做出了一定的限制,但是并沒有完全禁止招投標各參與方具有關聯關系公司之間的公平競爭。相關法律法規防范的是不正當的、有損于公平公正的招投標行為,如果招投標過程依法合規、公平公正,投標主體參與投標亦不損害國家、社會和招標人或者其他投標人的利益,那么這是符合公開、公平、公正市場競爭要求的。我們應嚴格按照相關法律法規審慎對待各類關聯公司的投標,不可肆意剝奪一些潛在投標人的投標權利,也不可武斷地認為關聯公司投標一定存在串通行為而否決其投標。
  當然,正如文中所言,筆者也不反對招標單位在招標文件中附加一些投標限制條件,以排除一定的可能存在影響投標公平、公正結果的投標群體,并且明確如果這類被排除的群體參與投標,其將面臨的后果是什么。根據民事行為“有約定從約定”的原則,只要招標文件中附加了一定的投標限制條件或明確了評審標準,對各類關聯投標人按約定進行處理是可以的。

  作者:嚴應亮     施   偉
  作者單位: 國網信通億力科技有限責任公司
  來源:《招標采購管理》

標簽:
招投標過程, 關聯公司
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